Come uscire dalla crisi d’impresa: la nuova procedura di composizione negoziata

(Decreto-legge n. 118/2021, Gazz. Uff. 24.08.2021 n. 202)

La nuova procedura in sintesi

Il Decreto legge 118/2021 ha introdotto un nuovo strumento per la soluzione della crisi che presenta diversi vantaggi anche di natura fiscale e che è a disposizione di tutte le imprese.

Dal 15.11.2021, le imprese in difficoltà possono accedervi, chiedendo alla Camera di Commercio la nomina di un esperto indipendente. La gestione dell’ impresa rimane agli amministratori in carica che devono collaborare con l’esperto indipendente il quale intavolerà trattative riservate con i creditori e gli altri interessati, per la soluzione della crisi.

Tramite questa nuova procedura, l’impresa può accedere a misure protettive patrimoniali aziendali che congelino le azioni dei creditori e può richiedere una dilazione dei debiti tributari e una riduzione di sanzioni ed interessi. Nuove opportunità riconosciute solo alle imprese che optano per tale procedura riguardano la rinegoziazione dei contratti eccessivamente onerosi causa Sars-Cov2, il trasferimento d’azienda e rami d’azienda con liberazione dell’acquirente dai debiti pregressi, i finanziamenti soci e terzi prededucibili.

Infine, questa nuova procedura deve essere conosciuta da chi riveste ruoli di controllo all’interno dei consigli d’amministrazione delle società. La legge impone, infatti, agli organi di controllo di società in difficoltà di segnalare per iscritto e motivatamente agli amministratori la sussistenza dei presupposti per accedere alla nuova procedura negoziata, dando loro un termine massimo di 30 giorni per riferire sulle iniziative intraprese. L’omessa segnalazione è valutata ai fini della responsabilità dei sindaci ai sensi dell’art. 2407 del codice civile (art. 15 D.L. 118/2021).

La nuova procedura negoziata: come funziona

A partire dal 15.11.2021, le imprese commerciali ed agricole (iscritte nel registro imprese) in squilibrio patrimoniale od economico – finanziario che renda probabile la crisi o l’insolvenza, possono richiedere alla Camera di commercio la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa (artt. 2 e seguenti del D.L. n. 118/2021).

L’esperto indipendente ha il compito di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati, tra cui i lavoratori e le associazioni sindacali, al fine di individuare una soluzione alla crisi, anche attraverso il ricorso al trasferimento dell’azienda o di rami di essa.

Le possibili soluzioni alla crisi d’impresa

Con l’ausilio dell’esperto indipendente, l’imprenditore può, in particolare, concludere:

• un contratto con uno o più creditori idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a 2 anni;
• una convenzione di moratoria (art. 182 octies L.F.);
• un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d), L.F., trattasi dunque di un piano di risanamento senza necessità di attestazione (art. 11, comma 1, del D.L. n. 118/2021).

Inoltre, all’esito delle trattative ed in alternativa alle precedenti soluzioni, l’imprenditore può:

• domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (artt. 182 bis, septies e novies della legge fallimentare;

Infine, in alternativa, può:

• predisporre un piano attestato di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), L.F.;
• fare domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (art. 18 del D.L. n. 118/2021);
• accedere ad una procedura fallimentare e di insolvenza (R.D. n. 267/1942, D.lgs. n. 270/1999 o D.L. n. 347/2003 convertito con modificazioni dalla Legge n. 39/2004).

Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio è una nuova procedura utilizzabile dal solo imprenditore che ha attivato la procedura negoziata, ma le cui trattative non abbiano avuto esito positivo. In tal caso, rimasta come unica possibilità quella liquidatoria, l’impresa può richiedere al tribunale l’omologazione di un concordato con cessione dei beni, entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione finale redatta dall’esperto indipendente.

Il procedimento è semplificato in quanto non prevede la nomina del commissario giudiziale per il controllo sulla veridicità dei dati contabili e, in generale, per tutte le verifiche prodromiche al giudizio di ammissibilità ed alla relazione di cui all’articolo 172 della legge fallimentare.

Sono omesse la fase di ammissione e la fase del voto dei creditori sul presupposto che l’esperto indipendente abbia già svolto la verifica della situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa e informato i creditori. La procedura, in forma semplificata, termina con l’approvazione del piano liquidatorio, se il Tribunale reputa che tale soluzione sia preferibile alla liquidazione fallimentare.

Le misure protettive dell’impresa

Una volta pubblicata l’istanza di nomina dell’esperto nel Registro imprese, si possono richiedere misure protettive del patrimonio aziendale (art. 6 D.L. 118/2021), che producono i seguenti vantaggi per l’impresa:

• i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari e neanche acquisire diritti di prelazione, a meno che non siano concordati con l’impresa;
• sino alla conclusione delle trattative o al termine della procedura, non può essere pronunciata la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza.
• i creditori non possono unilateralmente rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori.

Dette misure protettive non si applicano ai diritti di credito dei lavoratori.

Infine, con l’istanza, l’imprenditore può anche dichiarare che non trovano applicazione le cause di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (art. 8 del D.L. 118/2021), in deroga alle norme societarie.

I vantaggi di natura tributaria e fiscale

L’avvio della procedura negoziata produce i seguenti vantaggi di natura tributaria e fiscale (art. 14 D.L. 118/2021):

• riduzione alla misura legale degli interessi sui nuovi debiti tributari (a partire dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto);
• riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie il cui termine di pagamento scada dopo il deposito dell’istanza di nomina dell’esperto;
• possibilità di richiedere all’Agenzia delle Entrate un piano di rateizzazione fino ad un massimo di 72 rate delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d’imposta, IVA e IRAP non ancora iscritte a ruolo e relativi accessori;
• riduzione alla metà di sanzioni e interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di nomina dell’esperto, se l’accordo anche riguardante i detti debiti è poi riconosciuto o omologato in sede giudiziale (artt. 11 commi 2 e 3 D.L. 118/2021).

La nuova liquidità: i finanziamenti prededucibili

Nel corso della procedura, l’impresa può beneficiare di finanziamenti dei soci prededucibili o di finanziamenti di terzi prededucibili. Tuttavia, tali atti necessitano dell’autorizzazione del Tribunale che ne verifica la funzionalità rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori.

I vantaggi di natura contrattuale

1. L’accordo delle parti e dell’esperto: come anticipato, la procedura può concludersi con un accordo tra esperto, impresa e suoi creditori che non necessita di attestazioni ulteriori per essere valido ed efficace, neanche nel caso di trasferimento d’azienda. I creditori sono garantiti in quanto i pagamenti effettuati in adempimento dell’accordo non sono soggetti a revocatoria.
2. Trasferimento di azienda e rami d’azienda senza debiti: l’art. 10 del D.L. 118/2021 introduce una importante novità e deroga all’art. 2560, secondo comma, del codice civile. Tale norma inderogabile prevede l’accollo automatico dei debiti pregressi dell’azienda ceduta iscritti nei libri contabili obbligatori, da parte dell’acquirente. L’impresa in procedura negoziata può invece chiedere al Tribunale di autorizzare il trasferimento dell’azienda o di un ramo d’azienda con la liberazione dell’acquirente per i debiti pregressi, in deroga all’art. 2560, 2° comma codice civile. Restano salvi comunque i diritti dei lavoratori dell’azienda ceduta ai sensi dell’art. 2112 del codice civile, nei confronti dell’acquirente. Il Tribunale anche qui verificherà la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori. La portata di questa innovazione è significativa: l’obiettivo è quello di velocizzare il passaggio di aziende in difficoltà a nuovi compratori disposti ad acquistarle in tutto o in parte a prezzi più alti e di mercato perché depurate dei debiti e, con il ricavato della vendita, soddisfare i creditori.
3. Rinegoziazione dei contratti eccessivamente onerosi causa SARS-COV2: interessante è anche il potere dato all’esperto di chiedere la rinegoziazione dei contratti di durata divenuti eccessivamente onerosi da adempiere per l’impresa, per effetto della situazione pandemica. In mancanza di accordo, il Tribunale, sentito l’esperto, e tenuto conto delle ragioni dell’altro contraente, potrà rideterminare equamente le condizioni del contratto, “per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale”. (art. 10, comma 2 del D.L.118/2021). Si tratta di una eccezione per le imprese in procedura negoziata, considerando che l’art. 1467 del codice civile prevede che la parte eccessivamente onerata possa solo domandare al giudice la risoluzione del contratto.

Ruolo dell’esperto, indipendenza ed obbligo di riservatezza

L’esperto non si sostituisce all’imprenditore ma lo affianca fornendogli la professionalità e le proprie competenze al fine di trovare una soluzione alle difficoltà dell’impresa, facilitando il dialogo con tutte le parti coinvolte nel processo di risanamento dell’impresa.

A tal fine, l’esperto deve possedere una formazione specifica sia nella materia della ristrutturazione aziendale sia nelle tecniche di facilitazione e mediazione.

L’esperto indipendente non è nominato dall’impresa ma, in tempi brevissimi (5 giorni) da una commissione costituita presso le Camere di Commercio del capoluogo della Regione e delle Province autonome di Trento e Bolzano. A tale scopo è formato un elenco di professionisti presso le stesse Camere di Commercio.

L’esperto che accetti la nomina non deve essere legato all’impresa da rapporti familiari o lavorativi. Inoltre, ha un preciso dovere di riservatezza: l’art. 4 del d.l. 118/2021 prevede che l’esperto non possa deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni davanti ad alcuna autorità, inclusa quella giudiziaria. Fa eccezione il dovere dell’esperto di riferire in udienza in Tribunale sulle misure protettive e cautelari richieste dall’impresa durante la procedura.

Obblighi delle parti durante le trattative

Le parti debbono comportarsi secondo buona fede e correttezza durante lo svolgimento delle trattative. Esse hanno inoltre il dovere di collaborare lealmente ed in modo sollecito con l’impresa che ha attivato la procedura e con l’esperto. Esse sono tenute non solo a rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’impresa, sulle iniziative da essa assunte o programmate e sulle informazioni acquisite durante le trattative, ma devono altresì dare riscontro alle proposte e alle richieste ricevute dall’esperto, fornendo una risposta tempestiva e motivata.

Gli amministratori dell’impresa in procedura negoziata hanno uno specifico dovere di informazione in quanto devono rappresentare, in modo completo e trasparente, la situazione dell’impresa all’esperto, ai creditori ed agli altri soggetti interessati. Nel corso delle trattative, gli amministratori conservano la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa (art. 9 D.L. 118/2021), e non devono pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.

Gli amministratori devono altresì informare per iscritto l’esperto nel caso di compimento di atti di straordinaria amministrazione o di esecuzione di pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. L’esperto deve, in tal caso, segnalare per iscritto agli amministratori ed all’organo di controllo (se esistente) che l’atto può arrecare pregiudizio alle trattative o alle prospettive di risanamento. L’esperto può far iscrivere il proprio dissenso nel Registro delle imprese nel caso in cui l’atto venga in ogni caso compiuto. In tal caso, dovrà informare il Tribunale perché disponga la revoca delle misure protettive nel frattempo concesse all’impresa.

Si sottolinea che la mancata collaborazione o gli eventuali comportamenti ostruzionistici dei creditori che impediscano le trattative e comportino il fallimento dell’azienda, potrebbero essere oggetto di accertamento e di responsabilità nei loro confronti, in sede fallimentare.

Piattaforma telematica nazionale

Gli imprenditori ed i professionisti incaricati potranno accedere, tramite il sito della Camera di commercio, ad una piattaforma telematica nazionale (che istituirà il Ministero della giustizia), in cui:

• potranno presentare l’istanza di nomina dell’esperto, compilando un apposito modello contenente le informazioni utili per il conferimento e lo svolgimento dell’incarico da parte dell’esperto.
• troveranno una lista di controllo con le indicazioni per la redazione del piano di risanamento ed un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità dello stesso.

Conclusioni

Questa procedura stragiudiziale e volontaria è stata introdotta al fine di facilitare il risanamento e/o l’uscita dal mercato tramite trasferimento d’azienda e/o concordato liquidatorio semplificato – di imprese di tutte le dimensioni e, dunque, non soltanto di quelle fallibili. La procedura responsabilizza le imprese e gli esperti indipendenti ad una effettiva negoziazione con creditori e altre parti, in vista di uno scopo comune a tutti: minimizzare le perdite e rilanciare l’impresa nel minor tempo possibile o farla uscire dal mercato in modo più ordinato. Gli incentivi riconosciuti dal decreto legge per promuoverla sono interessanti e innovativi. L’iter di conversione in legge è in corso e vi potranno essere dei correttivi. In ogni caso, le imprese in difficoltà dovrebbero seriamente considerare una ristrutturazione, tramite procedura di composizione negoziata, che è pur sempre una procedura negoziale, volontaria e riservata, che non richiede l’intervento dei tribunali, salvo che per ottenere specifiche misure protettive o autorizzazioni.

Bologna, 14.09.2021  Avv. Mariangela Balestra

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