Nella prassi commerciale italiana ed internazionale sono frequenti documenti con cui le parti non intendono assumere un impegno vincolante o lasciano aperti margini di trattativa su alcuni aspetti da ridiscutere o meglio valutare in un secondo momento.
In Italia, le lettere di intenti si definiscono anche puntuazioni o minute di contratto. Spesso si impiega la terminologia inglese: letter of intent, memorandum of understanding, heads of agreement, Letter of understanding, agreements in principle…
Cos’è la Lettera di Intenti
La lettera d’intenti è un documento precontrattuale con cui le parti mirano ad organizzare le trattative e la formazione del successivo contratto.
In particolare la lettera di intenti, in base al contenuto, può avere alcune o tutte le seguenti funzioni:
- organizzativa/preparatoria: le parti fissano le date e i termini della trattativa;
- di memo della negoziazione: le parti registrano gli elementi di massima discussi o da discutere;
- dimostrazione di interesse: le parti sottoscrivono la lettera di intenti al fine di manifestare un effettivo interesse alla negoziazione;
- “moral suasion”: le parti sottoscrivono una lettera di intenti al fine di mettere pressione alla controparte, vincolarla alla trattativa per un certo tempo in vista della conclusione dell’accordo.
Quando ricorrere a una lettera d’intenti?
La lettera d’intenti (LOI) può essere impiegata in contesti di diversa natura ed è un documento redatto nel corso delle trattative, soprattutto quando l’operazione è articolata e complessa e richiede l’acquisizione di autorizzazioni e pareri o la valutazione e la verifica di diversi elementi e condizioni.
Nello specifico, si ricorre alla lettera di intenti nelle trattative, in vista di concludere i seguenti contratti:
- Contratti di collaborazione e partnership
- Contratti di joint venture commerciale o industriale
- Contratti di compravendita e leasing immobiliare
- Cessione e acquisto di quote societarie
- Cessione e acquisto d’azienda e di rami d’azienda
- Operazioni di trasferimento di tecnologia, cessione e licenza brevetti, software
- Contratti di fornitura complessi
Un caso diverso è infine la lettera o dichiarazione di intento che si utilizza in materia fiscale, per ottenere l’esenzione IVA. Gli esportatori abituali che intendono effettuare acquisti o importazioni senza applicazione dell’IVA trasmettono telematicamente all’Agenzia delle Entrate la dichiarazione d’intento (art. 1, comma 1, lett. c), decreto-legge 29 dicembre 1983, n. 746, convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 1984, n. 17), tramite il modello fornito dall’Agenzia delle Entrate.
LOI: Tipologie e applicazione
La casistica delle LOI che si utilizzano in ambito commerciale è molto ampia. In genere, sono documenti in cui le parti assumono impegni variamente articolati, da minimamente a massimamente vincolanti.
Sfatiamo perciò un falso mito: sono piuttosto rare le lettere di intenti totalmente non impegnative anche per l’ovvia considerazione che, altrimenti, non avrebbe alcun senso sottoscriverle! Altrettanto rare se non rarissime sono le lettere di intenti non vincolanti per una parte e totalmente vincolanti per l’altra. Pochissime persone accetterebbero di sottoscrivere un documento tanto sbilanciato.
Purtroppo per chi le redige e le firma, sono molto più frequenti lettere di intenti redatte con l’intento di essere “non impegnative” e che in realtà sono già dei veri e propri contratti.
Spesso le criticità non sono avvertite neanche dai negoziatori più abili come i manager o gli imprenditori o i loro consulenti immobiliari o fiscali, che possono così incorrere in errore se non sanno redigerle e non hanno un’approfondita conoscenza dello strumento.
Qui proviamo a fornire una spiegazione concreta di cosa significa veramente sottoscrivere una lettera di intenti e forniamo alcuni esempi utili:
- Lettera d’intenti non vincolante: la lettera d’intenti non vincola a concludere un contratto definitivo ma, se sottoposta alla legge italiana, contiene almeno un impegno a negoziare in buona fede (vedremo oltre cosa questo comporta).
- Lettera d’intenti vincolante: contiene impegni vincolanti per le parti quali ad esempio obblighi di riservatezza ed esclusiva. ma non impegna le parti alla conclusione del contratto.
- Lettera d’intenti che contiene tutti gli elementi essenziali del contratto su cui le parti si dichiarano già d’accordo: in questo caso, il nome lettera di intenti è fuorviante perché trattasi di un contratto, sia esso un contratto preliminare o definitivo.
Come scrivere una lettera di intenti?
Per scrivere una lettera d’intenti che non impegni alla conclusione dell’affare, non è sufficiente intestare il documento “Lettera d’intenti non vincolante”. Ciò che conta è il contenuto della lettera, nonché il comportamento delle parti durante le trattative e, infine, in un contesto internazionale, anche la legge applicabile alla lettera.
Per redigere una lettera d’intenti bisogna quanto meno prestare attenzione ai seguenti elementi:
1. Oggetto della lettera: è molto importante precisare dall’inizio della lettera che le parti sono in trattativa, delineandone lo scopo. Inutile aggiungere che, se la lettera di intenti non è vincolante, questo scopo deve essere indicato come eventuale e soggetto a ulteriori valutazioni e condizioni. Importante indicare anche quali sono gli impegni che le parti considerano vincolanti in questa fase negoziale.
ESEMPIO in lingua italiana ed in inglese dell’oggetto di lettera d’intenti relativa ad una cessione societaria (anche detta M&A).
| 1. Oggetto della lettera d’intenti | 1. Scope of the letter of intent |
| La presente lettera di intenti esplicita l’intenzione delle Parti di negoziare l’eventuale Acquisizione del 100% delle Azioni di X ma non è giuridicamente vincolante e non crea obblighi legali per nessuna delle Parti, ad eccezione del Paragrafo 2 (Negoziazione in Buona Fede), 3 (Riservatezza) e 5 Legge Applicabile e risoluzione delle controversie. | This letter of intent sets forth the intention of the Parties to negotiate the possible Acquisition of the 100% of the Shares of X but is not legally binding and do not create legal obligations on either Party, other than Paragraph 2 (Negotiation in Good Faith), 3 (Confidentiality) and 5 Applicable Law and settlement of Disputes. |
2. Impegno a negoziare: in una lettera d’intenti, le parti assumono l’impegno di condurre le trattative, fissandone eventualmente il termine.
ESEMPIO in lingua italiana ed in inglese dell’obbligo di negoziare in buona fede.
| 2. Obbligo di negoziare in buona fede | 2. Good Faith Negotiation |
| L’Acquirente e il Venditore si impegnano a negoziare in buona fede al fine di concludere un accordo che disciplina la Transazione proposta. | The Buyer and the Seller agree to negotiate in good faith with a view to entering into an agreement governing the Proposed Transaction. |
3. Riservatezza: le parti si impegnano a negoziare in maniera confidenziale e a non divulgare le informazioni ricevute per un certo termine, eventualmente sottoscrivendo anche un accordo di riservatezza che definirà anche la durata di tale impegno per un arco temporale piuttosto lungo (normalmente, fino a 5 anni); obbligo di riservatezza che, dunque, permane, anche se le trattative sono interrotte per qualsiasi causa.
ESEMPIO in lingua italiana ed in inglese di detta clausola che fa riferimento ad un accordo di riservatezza già sottoscritto tra le parti.
| 3. Riservatezza | 3. Confidentiality |
| Questa lettera e i suoi termini sono riservati tra l’Acquirente e il Venditore e sono soggetti all’accordo di riservatezza in data …. che è qui incorporato per riferimento e che permane in vigore ed ha efficacia a prescindere dalla firma della presente lettera. | This letter and its terms are confidential between the Buyer and the Seller and are subject to the confidentiality agreement dated …. which is hereby incorporated by reference and which continues in full force and effect notwithstanding the signing of this letter. |
4. Contenzioso: viene indicato l’arbitro o il giudice competente per la risoluzione di eventuali controversie. Ciò è molto importante, data la natura eterogenea delle lettere di intenti. In mancanza di detta clausola, soprattutto in un contesto internazionale, ci potrebbe essere incertezza circa il giudice effettivamente competente da adire in caso di controversia.
5. Esclusiva: se viene inserita questa clausola una parte (normalmente il venditore) o entrambe le parti non possono intraprendere trattative con i terzi sullo stesso argomento.
Infine, attenzione alla lunghezza e alla complessità. Proprio perché viene redatta all’inizio o durante le trattative, la lettera di intenti non è un documento troppo dettagliato e non deve includere tutti gli elementi del futuro contratto.
Si coglie l’occasione per consigliare al lettore di fare affidamento ad un avvocato per redigere la lettera o – per lo meno – di sottoporla a controllo per assicurarsi che la lettera abbia valore effettivo.
Se un legale esperto viene coinvolto già in fase di trattativa, l’intero processo di negoziazione ne sarà facilitato e si correranno meno rischi.
LEX IBC può verificare in maniera scrupolosa, veloce e a costi ragionevoli le vostre lettere di intenti o assistervi nella redazione e nella negoziazione.
Inadempienza e responsabilità precontrattuale
Le conseguenze del mancato rispetto della LOI dipendono dal suo carattere vincolante o meno. Come abbiamo visto, la LOI non è normalmente vincolante, nel senso che non impegna ancora a concludere un contratto. Tuttavia, comunque, nella fase delle trattative le parti hanno un obbligo di correttezza reciproca.
Nelle lettere d’intenti sottoposte alla legge italiana ci si impegna a negoziare in buona fede (art. 1337 del codice civile). Lo stesso accade in altri Paesi di civil law (ad es. Francia e Germania). Dall’obbligo di buona fede discendono i seguenti ulteriori impegni:
- Obbligo di informazione reciproca su elementi che se conosciuti porterebbero l’altra parte a interrompere le trattative
- Obbligo di riservatezza sull’esistenza delle trattative
- Obbligo di non utilizzare o divulgare i segreti appresi durante le trattative
Dall’obbligo di buona fede, si fa discendere un ulteriore e generale impegno a collaborare per il buon esito delle trattative. Il che significa che la rottura improvvisa e ingiustificata delle trattative può dar luogo al risarcimento del danno, qualora le trattative “siano giunte ad uno stadio tale da generare nell’altro contraente un legittimo affidamento circa la conclusione del contratto” (Cassazione civile n. 11438/04; Cass. civ n. 8723/04). Il danno è quantificato nelle spese inutilmente affrontate (costi sostenuti per lo svolgimento delle trattative e per la stipulazione del contratto) oltre che della perdita di altre e più favorevoli alternative contrattuali (in tal senso: Cass. 30 luglio 2004, n. 14539 e Cass. 14 febbraio 2000, n. 1632).
In U.K. la nozione di buona fede è assente. Nei Paesi di common law dove si dà più rilevanza alla libera determinazione delle parti (c.d. “freedom to deal”), le trattative di per sé non vincolano e la loro interruzione non dà diritto a danni risarcibili, a meno che la lettera di intenti non preveda diversamente o una parte commetta delle gravi e specifiche violazioni. Ciò accade quando una parte negozia inducendo l’altra maliziosamente in errore oppure dichiara il falso o entra in trattative che sa dall’inizio essere inutili, o divulga delle informazioni coperte da riservatezza.
Violazione di una Lettera di Intenti Vincolante
Le lettere d’intenti non sono documenti molto semplici da redigere e spesso causano un significativo contenzioso, quando non scritte da legali esperti. Quando ci si affida nella redazione della lettera a mediatori, intermediari e consulenti economici di vario tipo, bisogna avere presente che essi non hanno una competenza professionale giuridica.
Se le lettere non vengono redatte correttamente e le trattative si interrompono, possono sorgere controversie di vario tipo tra cui:
- liti per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale (casistica abbastanza frequente in caso di lettere di intenti riguardanti operazioni societarie non perfezionatesi)
- più raramente, liti in merito ad alcuni impegni previsti nella lettera d’intenti che si assumono ancora vincolanti (si pensi ad una lettera d’intenti sottoscritta in vista di una collaborazione commerciale non realizzata che prevedeva un distinto impegno di fornitura continuata)
- spesso, controversie giudiziali per l’accertamento della natura contrattuale di tali lettere e per l’esecuzione degli obblighi in esse previsti.
In caso di controversia tra le parti, sarà il giudice o l’arbitro a stabilire se ed in che momento tra le parti si sia concluso un contratto o se le dichiarazioni di volontà intercorse abbiano solo il valore di dichiarazione di intenti.
Si tratterà di un contratto e non di una mera lettera di intenti se, in via interpretativa, il giudice o l’arbitro rileverà che le parti hanno espresso la volontà di vincolarsi giuridicamente e hanno raggiunto un accordo sufficiente (c.d. contenuto minimo essenziale).
La chiarezza è dunque importantissima!
Esaminiamo un caso concreto, frequente nelle trattative immobiliari su cui ha deciso la Cassazione a sezioni unite nel 2015 (sentenza Cass. civ., sez. un., 6 marzo 2015, n. 4628). Durante le trattative per l’acquisto di un immobile, le parti avevano sottoscritto un documento con l’impegno a stipulare il preliminare a seguito dell’assenso della banca ad escludere l’ipoteca. I promissari acquirenti si erano ritirati dall’affare. Allora, i venditori si erano rivolti senza successo prima al tribunale e poi alla corte d’appello per far accertare che il documento sottoscritto era un contratto preliminare che, come noto, vincolava all’acquisto.
La Suprema Corte ha dato ragione agli acquirenti affermando che, in caso di documenti a formazione progressiva, tra cui rientrano le lettere di intenti, il giudice deve valutare in concreto la volontà delle parti emersa nelle trattative immobiliari. Pertanto, il documento sottoscritto, anche se rinviava ad un futuro contratto, poteva essere esso stesso un contratto preliminare vincolante. Spettava al giudice di merito riesaminarlo per verificare se detto documento aveva tutti gli elementi di un contratto preliminare sottoposto a condizione che, una volta avveratasi, obbligava automaticamente le parti a stipulare il contratto definitivo di compravendita.