La pandemia ha evidenziato la necessità di una collaborazione informativa più stretta tra le parti di una catena di fornitura, di impegni reciproci di correttezza e mitigazione dei rischi, di clausole di adeguamento e revisione prezzi, di nuove procedure di risoluzione di possibili contenziosi.
Questo articolo mira dunque a dare una prima risposta a queste domande:
Come saranno i nuovi accordi della Supply Chain?
Come trarne vantaggio?
Filiera corta e partner affidabili: vantaggi per i subfornitori e fornitori italiani
Il coronavirus ha accelerato la tendenza già in atto in USA, sotto l’amministrazione Trump, e parzialmente in Europa per effetto della Brexit.
Le grandi imprese manifatturiere in Germania, ma anche in Italia, devono accorciare e semplificare la filiera produttiva, dando preferenza a partner strategici, siano essi attori chiave o subfornitori, presenti nello stesso Stato, o comunque in UE. Chi dà maggiori garanzie di solidità patrimoniale, vicinanza, capacità organizzativa ha un vantaggio competitivo sugli altri fornitori.
Chi, negli anni scorsi, ha investito e speso per l’innovazione 4.0, senza poter beneficiare di aumenti di fatturato o sta innovando per tenere il passo con le esigenze dei suoi committenti e clienti (siano essi imprese italiane, americane o tedesche), può sfruttare ora il vantaggio sotto il profilo contrattuale e commerciale per aumentare prezzi e/o volumi. Il potere contrattuale dei fornitori e subfornitori storici percepiti come affidabili e innovatori è aumentato e quindi, soprattutto per le PMI, è importante ora saper sfruttare il momento e negoziare i contratti.
La Negoziazione dei Contratti post-Covid
Le strategie di negoziazione devono essere il più possibile ampie:
Aumenti e revisioni prezzi
La ripresa sta comportando un aumento delle materie prime e un rischio di volatilità dei mercati che può determinare la rinegoziazione dei prezzi. É comunque consigliabile, per tutti, fare riferimento, nei contratti di durata, a clausole di indicizzazione automatiche (su base semestrale o trimestrale) basate sugli indici internazionali di riferimento che mettano al riparo dalle oscillazioni della materia prima o, comunque, a clausole di revisione prezzi nel tempo, ben ponderate e calibrate.
Consolidamento delle relazioni
Questa è una tendenza che interessa molte imprese già inserite in supply chain stabili. I grandi clienti, in ottica sia industry 4.0 sia resilienza post-Covid, hanno bisogno di integrare sempre di più, nelle loro catene produttive, fornitori affidabili sotto il profilo tecnico e finanziario. Pertanto, il conseguimento di aumenti sostenibili di volumi su più anni, così come l’allungamento della durata dei contratti è un obiettivo negoziabile accettabile sia per l’impresa capofila sia e soprattutto per i fornitori medio – piccoli, perché per la prima facilita la programmazione dei fabbisogni e dell’attività produttiva, per le altre consente di ridefinire gli impegni finanziari e l’esposizione bancaria, su un orizzonte temporale più lungo.
Gli impegni di fornitura e/o collaborazione a medio e lungo termine con clienti e committenti strategici vanno contrattualizzati bene al fine di consolidare sia il business sia la struttura finanziaria. Queste rinegoziazioni dovrebbero essere strategicamente supportate dal dipartimento legale o da professionisti legali, al fine di tradurre gli impegni commerciali in contratti o side letter vincolanti utili anche per l’accesso o la rinegoziazione delle posizioni finanziarie con il ceto bancario, senza il rischio di violare patti di riservatezza commerciale.
Obblighi informativi stringenti
Contratti di durata più lunghi prevedono delle contropartite, cioè: una maggiore visibilità sulla situazione finanziaria dell’azienda fornitrice, così come obblighi di informazione e compliance molto stringenti al fine di prevenire il rischio di interruzione delle forniture. Qui bisogna distinguere: ci sono obblighi informativi necessari che si impongono nell’ambito della correttezza commerciale e che sono a carico di entrambe le parti e obblighi unilaterali che devono essere attentamente valutati e negoziati.
Impegni di fornitura esclusiva o preferenziale
Tra gli impegni da valutare rientrano senza dubbio gli impegni di fornitura preferenziale e/o esclusiva a favore di un cliente. La pandemia ha incentivato, soprattutto in USA e in UK, l’utilizzo di clausole inglesi (c.d. allineamento all’offerta del concorrente), del cliente più favorito o, impegni di esclusiva di produzione a favore di un determinato cliente. Tuttavia, dette clausole – specialmente se impongono al fornitore impegni che non trovano una effettiva giustificazione e contropartita nel contratto di fornitura, rischiano – in molte giurisdizioni – di non essere compatibili con le norme antitrust di quei Paesi.
Aggiungasi che detti impegni creano maggiore o assoluta dipendenza del fornitore dal cliente strategico e, dunque, rischiano di vincolarlo troppo sotto il profilo commerciale. Consigliabile per entrambe le parti valutare tali clausole, non solo sotto il profilo economico, ma anche in relazione al contesto di mercato e al diritto antitrust.
Mitigazione del rischio “straordinario”
Poche imprese italiane, solo le più grandi e strutturate, includevano prima del 2020 e riformuleranno nei loro contratti clausole di forza maggiore efficaci e ben strutturate che in caso di eventi straordinari ed imprevedibili, non dipendenti dalla volontà delle parti, possano esonerarle da responsabilità o prevedere una revisione delle condizioni contrattuali.
Invece, la verifica dei contratti si impone ora a tutti, anche al fine di mitigare i rischi di risoluzione e risarcimento contrattuale, attualmente presenti. Si pensi al caso di fermi linea e mancate consegne dovuti alla positività al covid degli operai. Difficilmente tali eventi – se non specificamente previsti nei contratti – saranno accettati come cause di forza maggiore e scuseranno eventuali ritardi di consegna, senza il pagamento di penali.
Un altro tema delicato è quello del pagamento a fronte di prestazioni ridotte o di fatto non utili: si pensi agli affitti dei negozi o alle spese per uffici. Le leggi sulla locazione e i leasing immobiliari, in Italia, come in altri Paesi, non sono flessibili a tal punto da prevedere rimodulazioni dei contratti, in caso di eventi di forza maggiore o di analoghi eventi che squilibrino quei contratti sotto il profilo economico. La soluzione dunque è quella di negoziare clausole ad hoc da inserire nei contratti.
La Clausola di Forza Maggiore come opportunità
Le clausole di forza maggiore non devono spaventare ma possono diventare un’opportunità. Nella prassi soprattutto internazionale, le clausole sono bilaterali, quindi, invocabili da entrambi i contraenti, anche dalle imprese meno forti. Grazie a queste clausole, in taluni casi, le imprese che, notoriamente e, in assenza di un patto espresso, dovevano eseguire il contratto in periodo di pandemia, sono state esonerate dal pagamento o da altra prestazione.
Un caso emblematico di forza maggiore nei contratti di fornitura di energia
Prendiamo il caso di EDF. EDF, il principale operatore elettrico in Francia ha perso un contenzioso in primo e secondo grado, dinanzi alle corti francesi, contro un suo cliente fornitore di energia alternativa, TDE, che ha invocato la clausola di forza maggiore bilaterale contenuta nei contratti con EDF per sospendere e ridurre il pagamento, a causa del calo di consumi di energia dei suoi clienti finali e del ribasso dei prezzi durante la crisi sanitaria, a seguito delle misure statali francesi per il contenimento della pandemia. La Corte d’Appello ha riconosciuto il diritto del cliente di EDF di sospendere gli acquisti e i pagamenti ad EDF, in base alla clausola contrattuale bilaterale di forza maggiore, definita come “evento esterno, imprevedibile ed irresistibile, che rende impossibile l’adempimento dei propri obblighi contrattuali, in condizioni economiche ragionevoli” (cfr. Cour d’appel de Paris, 28.07.2020, EDF c. TDE). La Corte d’appello ha infatti ritenuto che la clausola contrattuale bilaterale contenesse una definizione più ampia di quella di legge e, dunque, potesse legittimamente esonerare il cliente di EDF dal pagamento, a causa della drastica riduzione dei consumi e dei prezzi di energia dovuti all’emergenza sanitaria.
Conclusioni
Un approccio nuovo: ragionevolezza e sostenibilità
Il cliente ha necessità di avere oltre che fornitori “strutturati” e “affidabili”, anche una strategia di recovery sul piano sia operativo sia contrattuale. Nei prossimi anni i contratti commerciali saranno rivisti e, in buona sostanza, le imprese economicamente più forti cercheranno di imporre le loro clausole contrattuali volte ad aumentare la loro flessibilità di scelta in tempi di incertezza e ribaltare il rischio dell’evento più o meno prevedibile, sul fornitore.
Spetterà alle imprese fornitrici e subfornitrici valutare l’impatto delle nuove clausole proposte e cercare in modo nuovo e strategico di rinegoziare l’insieme del contratto, senza atteggiamenti rinunciatari. Ragionevolezza e sostenibilità sono le parole chiave e gli obiettivi condivisi e irrinunciabili per entrambe i partner di un accordo all’interno di una catena di fornitura complessa e strutturata.
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